派遣单位与劳动者之间雇佣关系分析

发布日期：2020-07-10 08:17:35 浏览次数：

劳务派遣作为一种新型的用工方式，其最大的特点就是突破了传统用工方式“一个雇员只对应一个雇主”仅涉及两方的直线式关系结构。劳务派遣涉及三方主体：派遣单位、要派单位、被派遣劳动者。《劳动合同法》规定由派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，按照与要派单位签订的劳务派遣协议将其指派到要派单位进行工作，并在工作过程中接受要派单位的指挥和监督。雇佣关系是雇主承担雇主责任的必要条件和前提，如果双方之间不存在雇佣关系，也就无所谓雇主责任的适用问题。由于劳务派遣三方主体之间法律关系的复杂性，对劳务派遣中雇佣关系的判断带来了困难，各国做法并不一致，理论界也未达成统一的观点。需要结合传统雇佣关系的判断标准对其进行深入的分析。

对于派遣单位与被派遣劳动者之间法律关系的性质，我国理论界通说认为：《劳动合同法》第58条将派遣单位明确规定为用人单位，双方之间成立雇佣关系。

我国《劳动法》规定，用人单位与劳动者之间成立劳动关系，需签订劳动合同，所以劳动合同乃是判断劳动关系是否成立的重要标准。加之，劳动关系乃是一种典型的雇佣关系，是雇佣关系的下位概念，因此，通常情况下雇佣关系存在与否可以通过双方之间是否签订有劳动合同来认定。即，如果双方之间签订有劳动合同，那么他们之间就极有可能存在雇佣关系。44然而现实中存在大量事实上的劳动关系，经过对传统雇员关系判断标准的分析，可知我国目前对于雇佣关系的判断采综合标准。不能仅以劳动合同就认定雇佣关系的存在，要结合其他相关因素进行综合判断。

根据《劳动合同法》的规定，被派遣劳动者是由派遣单位选任后分派到要派单位进行工作，并负责按时发放工资，缴纳社会保险等义务。可知，派遣单位享有选任权并向其按时支付工资。对于将这些作为判定派遣单位与劳动者之间存在雇佣关系的因素，学界并无异议。存有争议的是以下两点：一是，派遣单位对分派到要派单位的劳动者的执行职务的行为是否享有控制权，即是否符合雇佣关系的控制因素；二是，被指派到要派单位的劳动者执行工作任务时，是否增进派遣单位的利益，即利益因素。

关于第一个争议，有学者认为派遣单位将被派遣劳动者指派到要派单位，按照其命令进行相关任务的执行，并接受其指挥和监督，派遣单位不可能对已在要派单位工作的劳动者的工作内容和工作方式进行指挥和监督，实际控制权已经由派遣单位转移到了要派单位。其实不然，首先，正如前文对控制标准说的分析，随着社会的发展，分工也逐渐精细化，企业规模越来越大，跨领域企业随处可见，雇主的精力、专业能力都十分有限，不可能对所有雇员的工作内容和工作方式进行十分详细和具体的指挥。

雇主对雇员控制趋向原则化、抽象化，这也是控制标准说被学界批评和最终被综合判断标准说所取代的重要原因。派遣单位并非将指挥控制权完全转移给了要派单位，对其工作内容和方式全然不顾。恰恰与此相反，被派遣劳动者的工作内容、工作方式、工作时间、派遣时间以及工作岗位性质，均是由派遣单位与要派单位相互协商确定，并经劳动者同意后约定在劳务派遣协议中。其次，被派遣员工须遵守派遣单位的规章制度，同时派遣单位享有被派遣员工的工资发放权，可以通过奖惩措施实现对被派遣员工的控制。因此，派遣单位并未将对被派遣劳动者的控制权全部转移给了要派单位，在一定程度上派遣单位对被派遣劳动者在要派单位的工作性质、工作内容、工作方式、工作时间以及派遣时间仍享有控制权。

关于劳务派遣中被派遣劳动者的工作是否增进了派遣单位利益的争议，学界也未达成一致观点。否定观点认为：要派单位是被派遣劳动者提供劳务的受领者，而非派遣单位，由此被派遣劳动者是为了增进要派单位的利益而提供劳务，所创造的利益应全部归属于要派单位，而非派遣单位。派遣单位只是从派遣这一行为中获取利益，而非从被派遣劳动者的实际工作中获利。

首先，在比较法上，美国的“借用员工”在本质上与我国劳务派遣制度相同，均是雇佣和使用相分离的用工形式。美国法院认为，借用员工为借用人提供劳务的行为，同样是为原雇主提供劳务的行为。因为，借用员工与原雇主并不因派出行为而解除雇佣关系，借用人提供劳务恰恰是在执行原雇主交付任务。“除非一般雇主完全放弃了对于借出雇员的支配，否则借出雇员的行为将被视为是一般雇主经营行为的延续，借出雇员与特定雇主之间并不产生新的雇佣关系。”因此借用员工执行职务的行为是同时为借用人和原雇主提供劳务，同时增进了借用人与原雇主的利益。与此相同，我国劳务派遣中被派遣工作人员执行职务的行为也是同时在向派遣单位履行合同义务的行为，增进了派遣单位的利益。其次，现代企业盈利方式不再局限于传统需要生产资料与生产力结合形成商品进行销售后始得盈利的方式，企业盈利的形式呈现多样性特点。劳务派遣中，

虽然派遣单位是以将被派遣劳动者指派到要派企业工作为主营业务，但并非将与之签订劳动合同的劳动者依照要派单位的要求指派过去，就可以实现盈利，而是同要派单位一样，是从劳动者提供的劳务中获取利润的。因为，现实中被派遣劳动者在要派单位创造的劳动成果被分为三部分：一部分作为劳动者提供劳务的对价，表现为劳动者的工资；一部分作为劳动者创造的剩余价值由要派单位享有；要派单位将剩余价值中的一部分作为派遣单位提供劳动者的对价，由派遣单位享有。因此，派遣单位并非只要派遣劳动者就可以得到对价，而是从被派遣劳动者工作成果中分得一部分利益。相较于要派单位而言，派遣单位的盈利方式风险更小。因此，被派遣员工向要派单位提供劳务创造利润时，同样增进了派遣单位的利益，符合关于判断雇佣关系标准中的增进利益标准，应认为二者存在雇佣关系。

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